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fls.

PROC. Nº TST-E-RR-632.650/2000.5

PROC. Nº TST-E-RR-632.650/2000.5

A C Ó R D Ã O
SBDI-1
MCP/jmd/rt

EMBARGOS – ACÓRDÃO PUBLICADO POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007
Publicado o acórdão embargado posteriormente ao início da vigência da Lei nº 11.496/2007, os Embargos devem enquadrar-se nos termos da nova redação do art. 894, II, da CLT, sendo inócuas as alegações de violação a dispositivos legais e constitucionais.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - INTEGRAÇÃO
A Súmula nº 241 do TST e os julgados invocados nos Embargos são inespecíficos, nos termos do item I da Súmula nº 296 desta Corte, porque tratam da matéria de fundo, atinente à natureza salarial do auxílio-alimentação, enquanto o acórdão embargado limitou-se à análise dos requisitos prévios ao exame do mérito do Recurso de Revista, afirmando não demonstrada a divergência jurisprudencial, ante a inespecificidade dos arestos colacionados.
HORAS EXTRAS – DURAÇÃO SEMANAL DE 40 (QUARENTA) HORAS - DIVISOR 200 (DUZENTOS)
A partir da Constituição de 1988, o divisor a ser utilizado no cálculo do salário-hora, na hipótese de 44 (quarenta e quatro) horas semanais e 8 (oito) diárias de trabalho, é o 220 (duzentos e vinte). Para o empregado que labora 40 horas semanais, o divisor aplicável é o 200 (duzentos). Precedentes da SBDI-1.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – BASE DE CÁLCULO
A C. Turma não analisou a matéria considerando o fato de o Reclamante ser eletricitário. Evidencia-se, assim, a inespecificidade do verbete de jurisprudência e dos arestos colacionados, a teor da Súmula nº 296, I, do TST, por encerrarem pressuposto fático não considerado pelo acórdão embargado.

Embargos conhecidos parcialmente e providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-632.650/2000.5, em que é Embargante MILTON XAVIER (ESPÓLIO DE) e são Embargadas COMPANHIA PARANAENSE DE ENERGIA – COPEL e OUTRA.

A C. 5ª Turma, em acórdão de fls. 323/327 (Rel. Min. João Batista Brito Pereira), não conheceu do Recurso de Revista do Reclamante.
O Autor interpõe Embargos à C. SBDI-1 (fac-símile e originais, às fls. 329/335 e 337/343, respectivamente).
Impugnação às fls. 347/348.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos regimentais.

V O T O

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Tempestivos (fls. 328, 329 e 337) e regular a representação (fls. 17, 336 e 344), os Embargos preenchem os requisitos extrínsecos de admissibilidade.

I – AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - INTEGRAÇÃO

a) Conhecimento

A C. Turma consignou:

“Esclareceu o Tribunal Regional (fls. 163) que o reclamante recebia auxílio-alimentação da Fundação Copel, e não da reclamada. Afirmou, ainda, que a Fundação Copel é entidade de previdência privada e pessoa jurídica autônoma, sequer formando grupo econômico com a Copel.
A jurisprudência colacionada não impulsiona o Recurso, visto que resultante da premissa segundo a qual o vale-refeição foi fornecido pelo empregador. No caso dos autos, esclarece o Tribunal Regional que o reclamante recebia auxílio-alimentação da Fundação Copel e que esta é entidade de previdência privada e pessoa jurídica autônoma, sequer formando grupo econômico com a Copel.
NÃO CONHEÇO.” (fls. 326)

O Embargante sustenta que “a Fundação Copel foi uma criação da própria reclamada para fornecer benefícios aos seus empregados com o intuito de isentar-se das conseqüências remuneratórias de tais parcelas” (fls. 338/339). Aduz que os recursos necessários para o fornecimento do auxílio-alimentação eram integralmente repassados pela COPEL, caracterizando a mera intermediação pela entidade de previdência privada, com o intuito de afastar a natureza salarial da parcela fornecida por força do contrato de trabalho. Invoca o art. 458 da CLT e a Súmula nº 241 do TST. Colaciona arestos à divergência.
O acórdão da C. Turma foi publicado posteriormente ao início da vigência da Lei nº 11.496/2007, que se deu em 23/09/2007, de forma que os presentes Embargos já se sujeitam à nova disposição do artigo 894, inciso II, da CLT.
Segundo o novo texto, os Embargos à SBDI-1 são cabíveis apenas se demonstrada divergência entre decisões de Turmas do TST ou entre o acórdão embargado e decisão da SDI. Em ambas as hipóteses, não serão conhecidos se a decisão impugnada encontrar-se em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Eg. TST ou do Excelso STF:

“Art. 894. No Tribunal Superior do Trabalho cabem embargos, no prazo de 8 (oito) dias: (Redação dada pela Lei nº 11.496, de 2007)
(...)
II - das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal (Incluído pela Lei nº 11.496, de 2007).”

Assim, afasto, de plano, as alegações de violação a dispositivos legais e constitucionais, por serem incabíveis.
A Súmula nº 241 e os julgados invocados nos Embargos são inespecíficos, nos termos do item I da Súmula nº 296 desta Corte, porque tratam da matéria de fundo, atinente à natureza salarial do auxílio-alimentação, enquanto o acórdão embargado limitou-se à análise dos requisitos prévios ao exame do mérito do Recurso de Revista, afirmando não demonstrada a divergência jurisprudencial, ante a inespecificidade dos arestos colacionados.
Pelo exposto, não conheço dos Embargos.

II – DIVISOR 200

a) Conhecimento

A C. Turma manteve o entendimento do acórdão regional, no sentido de que a ausência de trabalho aos sábados, por liberalidade do empregador, não resulta na aplicação do divisor 200 ao cálculo das horas extras. Eis os fundamentos:

“O Tribunal Regional deu provimento ao Recurso interposta pela reclamada, para determinar a aplicação do divisor 220 para o cálculo das horas extras.
O reclamante insiste no divisor 200, argüindo violação ao art. 64 da CLT.
O Tribunal Regional entendeu que o reclamante estava subordinado a uma jornada de 44 horas semanais de trabalho e que o sábado é dia útil não trabalhado, daí a aplicação do divisor 220. Desse modo, resta incólume o art. 64 da CLT.
NÃO CONHEÇO.” (fls. 327)

O Reclamante sustenta que foi contratado para trabalhar 8 (oito) horas diárias e 40 (quarenta) semanais, sem labor aos sábados, razão pela qual deveria ser aplicado o divisor 200 ao cálculo das horas extras.
Invoca o art. 64 da CLT e transcreve arestos.
Como ressaltado anteriormente, publicado o acórdão embargado posteriormente à vigência da Lei nº 11.496/2007, é inócua a alegação de ofensa a dispositivo legal.
Note-se que o fato essencial à análise da controvérsia é a efetiva duração semanal do trabalho. Assim, se não há trabalho aos sábados, conclui-se que a carga horária semanal é de 40 horas.
O primeiro aresto de fls. 341, proveniente da SBDI-1, autoriza o conhecimento dos Embargos, por conter tese divergente, no sentido de que “sendo a jornada de trabalho semanal de 40 horas, deve ser aplicado o divisor 200, como corolário lógico da redução de jornada” (fls. 341).
Conheço.

b) Mérito

Discute-se qual o divisor a ser aplicado para o cálculo do labor extraordinário de empregado que cumpre 40 (quarenta) horas semanais, sendo 8 (oito) diárias, de segunda a sexta-feira.
Após a Constituição de 1988, o empregado submetido a 44 (quarenta e quatro) horas semanais passou a ter o seu salário-hora calculado com base no divisor 220. No caso dos autos, no entanto, o Autor trabalhava apenas 40 horas semanais. Assim, reduzida a duração do trabalho, ainda que por liberalidade da empresa, deve ser recalculado o valor do salário-hora pelo divisor 200. Nesse sentido, a remansosa jurisprudência do TST:

“RECURSO DE EMBARGOS. CENTRAIS ELÉTRICAS DE SANTA CATARINA (CELESC). INCONTROVÉRSIA SOBRE A JORNADA DE 40 HORAS DE SEGUNDA A SEXTA-FEIRA. SÁBADO DIA NÃO TRABALHADO. DIVISOR 200 A SER APLICADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 333 DO TST. 1. A egr. 6.ª Turma, invocando Precedentes desta Seção Especializada e de Turmas do TST, salientou que deve ser observado o divisor 200 para os empregados que laboram em jornada de 40 horas semanais, pois o divisor 220 é cabível para os empregados que laboram em jornada de 44 horas semanais, incluindo-se aí o sábado trabalhado. 2. Contra essa decisão a Reclamada opôs Embargos de Declaração, ressaltando que o sábado deve ser considerado dia útil não trabalhado, porque a não-exigência de trabalho nesse dia é mera liberalidade patronal. 3. Ao julgá-los, a egr. Turma, reproduzindo excerto do acórdão do TRT, destacou que não havia trabalho aos sábados por ausência de serviços. 4. Nos presentes Embargos, a Reclamada insiste na tese de que o sábado era dia útil não trabalhado, tanto que, caso cobrasse trabalho nesse dia, teria que pagar hora extra com acréscimo de 100%, conforme consta do instrumento coletivo. Indica violação dos arts. 896 da CLT, 1.º da Lei 605/1949 e 7.º, XIII, da CF. (...) 6. O Apelo igualmente não se sustenta pela indigitada violação constitucional, pois o referido preceito apenas estabelece os limites diários e semanais de duração da jornada de trabalho, não se tratando de norma que impõe a obrigação do cumprimento da efetiva jornada máxima, tal como alega a Embargante. Tanto assim é, que o mencionado preceito faculta a compensação e a redução desta mediante instrumento coletivo. 7. Ademais, além de já existir posicionamento pacífico nesta Corte, conforme ressaltado no acórdão embargado, inclusive com a transcrição de algumas ementas, no sentido de que aos empregados sujeitos a uma jornada diária de trabalho de oito horas e semanal de quarenta horas, o divisor a ser aplicado é o 200, é imperioso mencionar precedentes envolvendo a ora Embargante CELESC, nos quais se manteve a decisão turmária que, afastando a alegada violação do art. 7.º, XIII, da CF, reconheceu válido o divisor 200 para os seus empregados. Aplicação da Súmula 333 do TST. Recurso de Embargos não conhecido.” (E-ED-RR-737/2005-012-12-00.0, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJ 23/11/2007)

“EMBARGOS. JORNADA DE 40 HORAS SEMANAIS. DIVISOR-HORA 200 A jurisprudência majoritária desta Corte Superior é de que, para os empregados que trabalham quarenta horas, como na hipótese, deve ser utilizado o divisor 200. Recurso de embargos não conhecido.” (E-ED-RR-1375/2005-020-12-00.9, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ 11/10/2007)

“HORAS EXTRAORDINÁRIAS - DIVISOR 200. Ofensa ao art. 7º, inciso XIII, da Constituição da República, não caracterizada, pois, com a instituição da carga de 44 horas semanais pela atual Constituição da República, o divisor passou a ser 220. Para os empregados que trabalham 40 horas, como na hipótese, deve ser utilizado o divisor 200. Recurso de Embargos não conhecido.” (E-ED-RR-727/2005-012-12-00.4, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 17/8/2007)

“RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DIVISOR 200. CARGA HORÁRIA SEMANAL DE 40 HORAS. DESPROVIMENTO. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, inciso XIII, estabelece carga horária semanal de 44 horas, para a qual deve ser utilizado o divisor 220, a fim de se obter o valor do salário-hora, conforme a previsão contida no artigo 64 da CLT. Sendo a jornada de trabalho semanal de 40 horas, deve ser aplicado o divisor 200, como corolário lógico da redução de jornada. Embargos não conhecidos.” (E-RR-666/2003-444-02-00.5, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 10/8/2007)

“DIVISOR PARA O CÁLCULO DO SALÁRIO-HORA. JORNADA DE QUARENTA HORAS SEMANAIS. SÁBADO NÃO TRABALHADO. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT NÃO CONFIGURADA. A matéria referente ao divisor para o cálculo do salário, após a promulgação da Constituição Federal de l988, foi exaustivamente discutida, sendo motivo das mais variadas controvérsias. Não existe, assim, a possibilidade de se dizer que a fixação do divisor 200 para o cálculo do salário-hora dos eletricitários empregados da COPEL, incluídos na jornada semanal de 40 horas, transgrida de forma literal e direta os artigos 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, 64 da CLT e 13 da Lei 8.222/91. Violação do artigo 896 da CLT não configurada porque não desconstituído o fundamento utilizado pela Turma do TST para não conhecer do recurso de revista. (...) Embargos não conhecidos.”(E-RR-586464/1999.0, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ 3/12/2004)

Em vista do exposto, dou provimento aos Embargos para restabelecer a sentença, no tocante ao divisor aplicável ao cálculo das horas extras.

III – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – BASE DE CÁLCULO
a) Conhecimento

A C. Turma não conheceu do Recurso de Revista do Reclamante, no tópico em epígrafe, aos seguintes fundamentos:

“O juízo de primeiro grau fixou, como base de cálculo do adicional de periculosidade, o salário-base do reclamante. O Tribunal Regional manteve essa decisão, e o reclamante insiste em que seja a referida base composta por todas as demais verbas que percebe
A decisão regional encontra-se em consonância com a jurisprudência sumulada do TST (Súmula 191).
NÃO CONHEÇO.” (fls. 326)

O Embargante sustenta que o adicional de periculosidade dos eletricitários deve ser calculado com base na totalidade das parcelas de natureza salarial. Indica contrariedade à Súmula nº 191 do TST e transcreve arestos.
Observa-se que a C. Turma não analisou a matéria considerando o fato de o Reclamante ser eletricitário. Evidencia-se, assim, a inespecificidade do verbete de jurisprudência e dos arestos colacionados, a teor da Súmula nº 296, I, do TST, por encerrarem pressuposto fático não considerado pelo acórdão embargado.
Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer dos Embargos quanto aos temas “auxílio-alimentação – integração” e “adicional de periculosidade – base de cálculo”, e deles conhecer no tópico “divisor 200”, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhes provimento para restabelecer a sentença, no tocante ao divisor aplicável ao cálculo das horas extras.
Brasília, 13 de novembro de 2008.

MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora

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